คำฟ้องและคำให้การ
โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ถึงโจทก์ที่ 7 และจำเลยเป็นเจ้าของที่ดินตั้งอยู่ที่แขวงสวนหลวง เขตพระโขนงกรุงเทพมหานคร ซึ่งเดิมรวมอยู่ในที่ดินโฉนดเลขที่ 1871 มีนางลิ้มเป็นเจ้าของ ต่อมานางลิ้มได้แบ่งแยกที่ดินเป็นแปลงย่อยและทำถนนเพื่อเป็นทางเข้าออกของที่ดินแปลงย่อยออกสู่ถนนสาธารณะ ถนนมีความกว้าง 4 เมตร โจทก์ทั้งเจ็ดได้ซื้อและรับโอนที่ดินมาเกือบ 20 ปี โจทก์ทั้งเจ็ดและบริวารได้ใช้ทางนี้ออกสู่ถนนสาธารณและใช้เป็นทางสาธารณะรถยนต์ขนาดเล็กและขนาดใหญ่เข้าออกเป็นประจำตลอดมาโดยความสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเป็นเจ้าของเกินกว่า 10 ปีแล้วไม่มีผู้ใดโต้แย้งขัดขวางการใช้ทาง ทางดังกล่าวจึงตกเป็นภารจำยอม ต่อมาจำเลยก่อสร้างต่อเติมอาคารเลขที่ 6/67 - 70บางส่วนรุกล้ำเข้ามาในทางภารจำยอมเป็นแนวคอนกรีตสูงประมาณ70 เซนติเมตร
กว้างประมาณ 1 เมตร ยาวตลอดแนวของที่ดินโฉนดเลขที่ 149686 จากทางด้านทิศเหนือลงมาด้านทิศใต้ และชั้นสองของอาคารจำเลยสร้างกันสาดและลูกกรงเหล็กรุกล้ำเข้ามากว้าง 1 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดิน นอกจากนี้จำเลยยังก่อสร้างกำแพงคอนกรีตลงบนทางภารจำยอมเป็นเหตุให้ทางภารจำยอมมีความกว้างไม่ถึง 3 เมตร ทำให้รถยนต์แล่นผ่านเข้าออกไม่ได้สะดวก อันเป็นเหตุทำให้ประโยชน์แห่งการใช้ทางภารจำยอมของโจทก์ทั้งเจ็ดผู้เป็นเจ้าของสามยทรัพย์ต้องลดไปและเสื่อมความสะดวก ขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่ต่อเติมดัดแปลง ออกจากแนวภารจำยอมและทางเดินเท้าริมถนนอ่อนนุชให้จำเลยไปจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดเลขที่ 149686ของจำเลยตกเป็นภารจำยอมของที่ดินโจทก์ทั้งเจ็ด
หากจำเลยไม่ไป ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทนจำเลยให้การว่า จำเลยไม่ได้ทำละเมิดต่อโจทก์ จำเลยสร้างอาคารในที่ดินของจำเลยมิได้รุกล้ำเข้าไปในที่ดินที่โจทก์อ้าง ทางเข้าออกที่ นางลิ้ม เป็นผู้ทำเป็นที่ดินคนละแปลงกันกับที่ดินของจำเลย แม้ว่าโจทก์จะได้เดินผ่านที่ดินของจำเลยบ้าง ก็เพียงแต่ฝ่ายโจทก์อาศัยเดินผ่านเท่านั้น โจทก์ไม่มีสิทธิที่จะอ้างว่าที่ดินของจำเลยเป็นภารจำยอมโดยอายุความ เมื่อจำเลยสร้างอาคารและกำแพงลงในที่ดินจำเลยได้เว้นที่ดินไว้ให้ฝ่ายโจทก์เพื่อให้ประโยชน์เป็นทางเข้าออกซึ่งรถยนต์ขนาดใหญ่หรือขนาดเล็กสามารถเข้าออกได้โดยสะดวกไม่เป็นการรบกวนหรือทำให้ฝ่ายโจทก์เสื่อมความสะดวกในการใช้ทางเข้าออกในที่ดินของโจทก์แต่อย่างใด ที่โจทก์ฟ้องคดีก็เพื่อต้องการได้ทางเข้าออกกว้างขึ้นกว่าเดิมซึ่งเป็นการทำให้เกิดภาระเพิ่มขึ้นแก่จำเลย
ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษาให้ที่ดินโฉนดเลขที่ 149686 ของจำเลยวัดจากหมุดแนวเขตที่ดินด้านทิศตะวันตกเข้ามา 2 เมตร ตลอดแนวที่ดินตกเป็นภารจำยอมของที่ดินของโจทก์ทั้งเจ็ด โฉนดเลขที่ 59723, 42310, 83867, 42309, 1871, 42304 และ 42302ให้จำเลยจดทะเบียนภารจำยอมในที่ดินโฉนดดังกล่าวของจำเลยหากจำเลยไม่ไปให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาให้จำเลยรื้อถอนฐานแนวคอนกรีตและกำแพงคอนกรีตออกจากแนวภารจำยอมดังกล่าว หากจำเลยไม่ดำเนินการ ให้โจทก์จัดทำ โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายคำขออื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอของโจทก์ทั้งเจ็ดที่ว่า หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนโดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่าย
นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของโจทก์ทั้งเจ็ดและจำเลยเดิมเป็นที่ดินแปลงเดียวของนางลิ้ม ปิ่นสุขนางลิ้มได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นแปลง และได้ทำถนนออกสู่ถนนอ่อนนุช ตามแผนที่สังเขปเอกสารหมาย จ.2 โจทก์ทั้งเจ็ดซื้อที่ดินของแต่ละคนและใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางออกสู่ถนนอ่อนนุช มาเกินกว่า 10 ปีแล้ว จำเลยเพิ่งซื้อที่ดินดังกล่าวต่อจากผู้อื่นเมื่อเดือนสิงหาคม 2524 จำเลยได้ปลูกสร้างอาคารเมื่อปี 2530 และสร้างรั้วเมื่อปี 2531 ตามภาพถ่ายหมาย จ.3 นางลิ้มเจ้าของที่ดินเดิมได้แบ่งแยกที่ดินออกเป็นแปลง โดยกันที่ดินด้านละ 2 เมตร ทำถนนเป็นทางออกไปสู่ถนนอ่อนนุชก่อนที่โจทก์ทั้งเจ็ดซื้อและจากการเผชิญสืบของศาลตามรายงานกระบวนพิจารณาฉบับลงวันที่ 3 เมษายน 2533ปรากฎว่ามีการรังวัดถนนต่อหน้าคู่ความ
ความกว้างระหว่างรั้วบ้านของโจทก์ที่ 3 กับโจทก์ที่ 4 ซึ่งอยู่ตรงกันข้ามวัดได้ 4,20 เมตร ความกว้างระหว่างผนังอาคารของจำเลยกับรั้วของบ้านฝั่งตรงกันข้ามวัดได้ 4.30 เมตร ความกว้างตรงปากทางระหว่างรั่วคอนกรีตของจำเลยกับผนังตึกฝั่งตรงกันข้ามวัดได้ 3.45 เมตร และความกว้างระหว่างผนังอาคารของจำเลยกับคานรั้วคอนกรีตของจำเลยวัดได้ 60 เซนติเมตร มีหลักหินกึ่งกลางของถนนอยู่ในเขตที่ดินของจำเลย จึงฟังได้ว่าถนนตลอดแนวรวมทั้งส่วนที่อยู่ในที่ดินของจำเลยมีความกว้าง 4เมตรเศษ เมื่อโจทก์ทั้งเจ็ดใช้ถนนดังกล่าวเป็นทางออกไปสู่ถนนอ่อนนุชโดยสงบและโดยเปิดเผยเกินกว่า 10 ปี จึงได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยส่วนที่เป็นถนนโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 แสดงว่าจำเลยสร้างรั้วคอนกรีตล้ำเข้าไปในทางภารจำยอม 60 เซนติเมตร
ส่วนข้อที่จำเลยฎีกาว่า หลังจากจำเลยสร้างรั้วแล้วโจทก์ยังสามารถใช้รถยนต์ผ่านไปได้ ไม่ทำให้เสื่อมความสะดวกแต่อย่างใดนั้น เห็นว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390 บัญญัติว่า "ท่านมิให้เจ้าของภารยทรัพย์ประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก" เมื่อถนนมีความกว้าง 4 เมตรเศษหลังจากจำเลยสร้างรั้วแล้วเหลือความกว้างเพียง 3.45 เมตร ย่อมทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดลงไปและเสื่อมความสะดวกสำหรับโจทก์ที่ใช้รถบรรทุกดังที่พยานโจทก์ได้เบิกความถึง จำเลยจึงไม่มีสิทธิสร้างรั้วพิพาทพิพากษายืน
