คำฟ้องและคำให้การ
โจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นทหารกองเกินบังอาจหลีกเลี่ยงขัดขืนไม่ไปให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอ โดยจำเลยไม่ได้รับการยกเว้นตามกฎหมายขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 มาตรา 27, 45จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหารพ.ศ. 2497 มาตรา 45 ประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 226 ลงวันที่ 15 ตุลาคม2515 ข้อ 6 จำคุก 3 เดือนจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นให้จำคุก 2 เดือนจำเลยฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาข้อกฎหมายตามฎีกาของจำเลยว่า ความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร พ.ศ. 2497 มาตรา 27 ประกอบกับมาตรา 45 มีองค์ประกอบความผิดว่าต้องกระทำโดยมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการตามพระราชบัญญัติดังกล่าวด้วย การกระทำของจำเลยจึงไม่ครบองค์ประกอบความผิดหรือไม่
ศาลฎีกาวินิจฉัย
พิเคราะห์แล้วเห็นว่า มาตรา 27เป็นบทบังคับให้ทหารกองเกินมาและให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกเข้ารับราชการทหารกองประจำการตามหมายเรียกของนายอำเภอจนเสร็จสิ้นกระบวนการในการตรวจเลือกนั้น กรณีจึงมีบทบัญญัติซึ่งเป็นข้อสันนิษฐานของกฎหมายให้ถือว่า ผู้ที่มาแต่ไม่เข้ารับการตรวจเลือก อันรวมถึงการไม่เข้ารับการตรวจเลือกให้ครบตามกระบวนการในการตรวจเลือก เช่นไม่ยอมจับสลากซึ่งเป็นวิธีการขั้นตอนสุดท้ายในการตรวจเลือกตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวงฉบับที่ 37 (พ.ศ. 2516) ออกตามความในพระราชบัญญัติรับราชการทหารพ.ศ. 2497 ข้อ 6 ดังจำเลยในคดีนี้ เป็นผู้ที่หลีกเลี่ยงขัดขืนไม่มาให้คณะกรรมการตรวจเลือกทำการตรวจเลือกด้วย ทั้งนี้โดยไม่จำต้องคำนึงว่าผู้นั้นจะมีเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการหรือไม่
ด้วยเหตุนี้มาตรา 45 ซึ่งจัดได้ว่าเป็นบทกำหนดโทษของมาตรา 27 และมาตราอื่นอีกบางมาตราจึงได้มีบทบัญญัติที่อาจแยกพิจารณาต่างหากจากกันได้เป็น 2 ตอน คือ บทบัญญัติตอนแรกมีข้อความเช่นเดียวกับข้อความในมาตรา 27 ที่ไม่ถือเจตนาหลีกเลี่ยงขัดขืนหรือเจตนาพิเศษอื่นใดเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษ และบทบัญญัติตอนหลังสำหรับกรณีการหลีกเลี่ยงหรือขัดขืนด้วยประการใด ๆ นอกจากกรณีตามมาตรา 27 ที่ต้องมีเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารกองประจำการเป็นองค์ประกอบของความผิดซึ่งประสงค์จะลงโทษด้วย ฉะนั้น จึงถือไม่ได้ว่าเจตนาพิเศษเพื่อจะไม่ให้เข้ารับราชการทหารเป็นองค์ประกอบของความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหาร
พ.ศ. 2497 มาตรา 27 ประกอบกับมาตรา 45 ฎีกาจำเลยฟังไม่ขึ้นอย่างไรก็ตามที่ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลย 3 เดือน และศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้โทษลงเหลือจำคุก 2 เดือน แต่ไม่รอการลงโทษตามที่จำเลยอุทธรณ์ แม้จะมีผลให้คดีต้องห้ามฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 และจำเลยจึงมิได้ฎีกาขอให้รอการลงโทษด้วยนั้น ศาลฎีกาก็ยังคงมีอำนาจที่จะพิพากษาลงโทษจำเลยให้เหมาะสมแก่ความผิดได้ซึ่งศาลฎีกาเห็นว่าข้อเท็จจริงคดีนี้ฟังได้เป็นยุติตามคำพิพากษาศาลล่างทั้งสองว่า การที่จำเลยไม่ยอมจับสลากเพื่อเข้ารับราชการทหารกองประจำการก็เพราะจำเลยเห็นว่าการตรวจเลือกของคณะกรรมการตรวจเลือกเป็นไปโดยไม่ยุติธรรม
เนื่องจากผู้รับการตรวจเลือกบางคนให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกเพื่อจะได้ไม่ต้องจับสลากซึ่งความข้อนี้พยานโจทก์คือร้อยตรีจรวย จันทร์เทพ กับพยานจำเลยคือนายอำพล ศรีฟ้า และนายทวี พูลผลซึ่งเป็นกำนันและผู้ใหญ่บ้านที่มีลูกบ้านเข้ารับการตรวจเลือกพร้อมกับจำเลยและอยู่ในเหตุการณ์ด้วย ก็รับกันว่าในการตรวจเลือกดังกล่าวมีการโวยวายขึ้นว่าจะไม่ได้รับความเป็นธรรมเนื่องจากมีผู้เสียเงินให้แก่คณะกรรมการตรวจเลือกแล้วจะถูกกันออกไปไม่ต้องเข้าร่วมจับสลากด้วย จึงมีการขอให้เลื่อนการจับสลากออกไป และในจำนวนผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากทั้งหมด 48 คน ซึ่งมีจำเลยรวมอยู่ด้วยนั้น คงมีเพียง 2 คนซึ่งเป็นพระภิกษุที่ยอมเข้าจับสลาก กรณีจึงมีเหตุสมควรที่ทำให้จำเลยเข้าใจว่า
จำเลยและบรรดาผู้รับการตรวจเลือกอื่นที่ไม่ได้ให้เงินแก่คณะกรรมการตรวจเลือกจะไม่ได้รับความเป็นธรรมในการตรวจเลือก จำเลยจึงพร้อมใจกับผู้รับการตรวจเลือกส่วนใหญ่ไม่ยอมจับสลาก แต่ขอให้เลื่อนการจับสลากออกไปก่อนเพื่อให้มีการคัดเลือกผู้ที่จะต้องเข้าจับสลากเสียให้ถูกต้องเป็นธรรม พฤติการณ์แห่งคดีถือได้ว่ามีเหตุอันควรปรานีแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 จึงสมควรรอการลงโทษให้แก่จำเลยพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติรับราชการทหารพ.ศ. 2497 มาตรา 27, 45 จำคุก 2 เดือน แต่ให้รอการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไว้มีกำหนด 2 ปี
