คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 14213/2557

คำฟ้องและคำให้การ

คดีทั้งสองสำนวนนี้

คำพิพากษาศาลล่าง

ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกัน โดยให้เรียกโจทก์ทั้งสองสำนวนว่า โจทก์ เรียกจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนแรกว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 และเรียกจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 3 และที่ 4 ตามลำดับ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 269/5, 269/7, 334, 335, 357 และให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันคืนหรือใช้ราคาบัตรเอทีเอ็ม 1 ใบ ราคา 150 บาท และคืนหรือชดใช้เงิน 60,900 บาท แก่ผู้เสียหาย จำเลยทั้งสี่ให้การปฏิเสธ

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 269/7 ประกอบมาตรา 269/5, 335 (7) วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้เพื่อประโยชน์ในการเบิกถอนเงินสดโดยมิชอบและฐานร่วมกันลักทรัพย์เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานร่วมกันใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้เพื่อประโยชน์ในการเบิกถอนเงินสดโดยมิชอบ ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 รวม 2 กระทง

จำคุกกระทงละ 3 ปี เป็นจำคุกคนละ 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ที่รับว่าเป็นผู้ใช้บัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายโอนเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 นั้น ถือว่าเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ลดโทษให้คนละหนึ่งในสาม เป็นจำคุกคนละ 4 ปี ส่วนจำเลยที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 269/7 ประกอบ มาตรา 269/5, 335 (7) วรรคแรก ประกอบมาตรา 84 ฐานเป็นผู้ใช้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำความผิดต้องรับโทษเสมือนตัวการ จำคุกกระทงละ 3 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 6 ปี และให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 ร่วมกันคืนเงิน 20,900 บาท ให้แก่ผู้เสียหาย ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ส่วนข้อหาและคำขออื่นให้ยก โจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับที่ 1 และที่ 2 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น

ศาลฎีกาวินิจฉัย

โจทก์ฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 รับฟังมาซึ่งโจทก์มิได้ฎีกาโต้เถียงเป็นอย่างอื่นฟังได้เป็นยุติว่า จำเลยที่ 2 และที่ 4 เป็นบุตรของจำเลยที่ 3 ซึ่งเกิดจากภริยาคนเก่า ส่วนจำเลยที่ 1 เป็นบุตรสะใภ้ของจำเลยที่ 2 ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง มีคนร้ายลักบัตรเอทีเอ็ม 1 ใบ ราคา 150 บาท ซึ่งเป็นบัตรอิเล็กทรอนิกส์ที่มีการบันทึกข้อมูลหรือรหัสไว้ด้วยการประยุกต์ใช้วิธีการทางอิเล็กตรอนไฟฟ้าและคลื่นแม่เหล็กไฟฟ้า ที่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ออกให้แก่นางสาวอุทัยวรรณ ผู้เสียหาย ต่อมาผู้เสียหายทราบเหตุดังกล่าว จึงไปร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอกโสภณ พนักงานสอบสวนในวันเดียวกัน หลังจากนั้นเจ้าหน้าที่ของธนาคารกสิกรไทย

จำกัด (มหาชน) ตรวจสอบการใช้บัตรเอทีเอ็มพบว่า มีการนำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปตรวจสอบวงเงินคงเหลือที่ตู้เอทีเอ็ม ซึ่งตั้งอยู่หน้าโรงพยาบาลตะกั่วป่า 3 ครั้ง ครั้นวันที่ 20 มกราคม 2552 มีการนำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปตรวจสอบยอดเงินคงเหลือที่ตู้เอทีเอ็มในสถานีบริการน้ำมันเชื้อเพลิง ปตท. ซึ่งอยู่ในอำเภอตะกั่วป่า 1 ครั้ง และใช้บัตรเอทีเอ็มถอนเงินที่อำเภอบ้านตาขุน จังหวัดสุราษฎร์ธานี ครั้งละ 10,000 บาท รวม 2 ครั้ง ต่อมามีการนำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปตรวจสอบยอดเงินคงเหลือที่ร้านเซเว่นอีเลฟเว่น ท่าโรงช้าง และใช้บัตรเอทีเอ็มถอนเงินที่ธนาคารกรุงไทย จำกัด (มหาชน) สาขาท่าฉาง ครั้งละ 10,000 บาท รวม 2 ครั้ง และในวันเดียวกันนั้นยังมีการนำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปโอนเงินผ่านตู้เอทีเอ็มของธนาคารกสิกรไทย

จำกัด (มหาชน) สาขาพุนพิน เข้าบัญชีเงินฝากของจำเลยที่ 1 อีก 2 ครั้ง เป็นเงิน 40,000 บาท และ 8,900 บาท ตามลำดับ รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 88,900 บาท สำหรับความผิดฐานร่วมกันลักบัตรเอทีเอ็มหรือร่วมกันรับของโจรบัตรเอทีเอ็มนั้น ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ สำหรับจำเลยทั้งสี่ โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 4 เพียงคนเดียว ความผิดดังกล่าวสำหรับจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ส่วนความผิดฐานร่วมกันลักเงินและร่วมกันใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้เพื่อประโยชน์ในการเบิกถอนเงินสดโดยมิชอบในวันที่ 20 มกราคม 2552 นั้น ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยทั้งสี่และโจทก์ไม่อุทธรณ์คำพิพากษาศาลชั้นต้นในปัญหานี้

ความผิดดังกล่าวจึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเช่นเดียวกัน ส่วนความผิดฐานร่วมกันลักเงินและร่วมกันใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้เพื่อประโยชน์ในการเบิกถอนเงินสดโดยมิชอบในวันที่ 21 มกราคม 2552 นั้น ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 โดยวินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันกระทำความผิดดังกล่าว มีจำเลยที่ 3 เป็นผู้ใช้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำความผิด ส่วนจำเลยที่ 4 ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์กับจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยื่นอุทธรณ์คัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยที่ 3 ไม่อุทธรณ์ คดีในส่วนของจำเลยที่ 3 จึงยุติไปแล้วตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า

พยานหลักฐานโจทก์ยังไม่มีน้ำหนักที่จะรับฟังลงโทษจำเลยที่ 4 ได้ จึงเห็นพ้องด้วยกับคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่พิพากษายกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 4 ส่วนจำเลยที่ 1 และที่ 2 ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยข้อเท็จจริงเชื่อว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ใช้บัตรเอทีเอ็มที่จำเลยที่ 2 ได้รับมาจากจำเลยที่ 3 ถอนเงินสดไปจากธนาคารโดยไม่รู้ว่าจำเลยที่ 3 ไม่มีสิทธิใช้บัตรเอทีเอ็ม การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงขาดเจตนากระทำผิด พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียด้วย

โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น แต่มิได้ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ที่พิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยที่ 4 คดีสำหรับจำเลยที่ 4 จึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8

มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เพียงว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ โดยโจทก์ฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 8 ที่วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีเจตนากระทำความผิดว่า การที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับบัตรเอทีเอ็มจากจำเลยที่ 3 ไปใช้เบิกเงินสดจากตู้เอทีเอ็มโดยรู้อยู่แล้วว่า จำเลยที่ 3 ไม่ใช่เจ้าของบัตรและไม่ทราบว่าใครเป็นเจ้าของบัตร ทั้งไม่ทราบด้วยว่าแท้จริงแล้วเจ้าของบัตรยินยอมให้จำเลยที่ 3 นำบัตรเอทีเอ็มไปเบิกเงินสดหรือไม่ จึงไม่อาจรับฟังว่าจำเลยที่ 1 และที่ 2 ขาดเจตนากระทำความผิดนั้น ในข้อนี้เห็นว่า นางอุทัยวรรณ ผู้เสียหาย เบิกความเป็นพยานโจทก์ว่า หลังจากผู้เสียหายร้องทุกข์แล้ว

ต่อมาจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้นำเงินจำนวน 28,000 บาท มามอบให้แก่ร้อยตำรวจโทโสภณ พนักงานสอบสวนแจ้งว่าเงินดังกล่าว จำเลยที่ 3 บิดาของจำเลยที่ 2 มาขอให้จำเลยที่ 2 ช่วยโอนเงินจากบัตรเอทีเอ็มให้เพราะจำเลยที่ 3 โอนเงินด้วยบัตรเอทีเอ็มไม่เป็น เมื่อผู้เสียหายสอบถามจำเลยที่ 2 แล้ว จำเลยที่ 2 เล่าให้ผู้เสียหายฟังว่า ขณะที่จำเลยที่ 3 นำบัตรเอทีเอ็มมาให้กดเบิกถอนเงินนั้น จำเลยที่ 3 แจ้งแก่จำเลยที่ 2 ว่า บัตรเอทีเอ็มเจ้าของบัตรเป็นหนี้จำเลยที่ 3 จึงมอบบัตรเอทีเอ็มมากดเบิกถอนเงินเพื่อชำระหนี้ จำเลยที่ 2 สอบถามจำเลยที่ 3 ว่า เหตุใดลูกหนี้ไม่ชำระหนี้ด้วยเงินสดทั้ง ๆ ที่มีบัตรเอทีเอ็ม จำเลยที่ 2 จึงมีความสงสัย แต่จำเลยที่ 3 ไม่ตอบ

กลับพยายามให้จำเลยที่ 2 ไปกดเบิกถอนเงินแทนให้ หลังจากจำเลยที่ 2 กลับบ้านแล้วไปปรึกษากับสามีว่า การกระทำดังกล่าวถูกต้องหรือไม่ โดยบอกว่าบัตรเอทีเอ็มไม่ใช่ของจำเลยที่ 3 จำเลยที่ 2 จึงไปแจ้งความไว้ที่สถานีตำรวจแห่งหนึ่งในจังหวัดสุราษฎร์ธานี การนำเงินมาคืนของจำเลยที่ 1 และที่ 2 นั้น ร้อยตำรวจโทโสภณ พนักงานสอบสวนได้ทำบันทึกไว้ ซึ่งเจือสมกับทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ที่นำสืบว่า เมื่อใช้บัตรเอทีเอ็มถอนเงินมาได้แล้ว จำเลยที่ 2 ก็นำเงินไปมอบให้จำเลยที่ 3 ทันที 20,000 บาท แต่เนื่องจากจำเลยที่ 1 และที่ 2 รู้สึกผิดปกติที่บัตรเอทีเอ็มเป็นชื่อของบุคคลอื่น ไม่ใช่ชื่อของจำเลยที่ 3 และเมื่อสอบถามแล้วจำเลยที่ 3 ก็ไม่ยอมบอกว่าเป็นของใคร

จำเลยที่ 2 จึงมอบเงินให้แก่จำเลยที่ 3 เพียงบางส่วน จำนวน 20,000 บาท และเก็บเงินส่วนที่เหลือไว้ โดยจำเลยที่ 2 เบิกความถึงข้อเท็จจริงส่วนนี้ว่า หลังจากนำบัตรเอทีเอ็มไปกดเบิกถอนเงินจากตู้เอทีเอ็มแล้วระหว่างเดินทางกลับบ้าน สามีจำเลยที่ 2 สอบถามเกี่ยวกับเรื่องการเอาบัตรเอทีเอ็มไปกดถอนเงิน เมื่อจำเลยที่ 2 เล่าให้ฟัง จำเลยที่ 2 ถูกสามีดุด่าว่าทำไมถึงไม่ถามจำเลยที่ 3 ว่าเอาบัตรเอทีเอ็มมาจากไหนและเมื่อจำเลยที่ 2 นำเงินไปมอบให้แก่จำเลยที่ 3 จำนวนเพียง 20,000 บาท จำเลยที่ 3 ถามจำเลยที่ 2 ว่า ทำไมถึงเอาเงินมาให้เพียง 20,000 บาท เพราะในบัญชีมีตั้ง 40,000 ถึง 50,000 บาท จำเลยที่ 2 บอกจำเลยที่ 3 ว่า จำเลยที่ 2 เก็บไว้เอง 20,000 บาท

หากจำเลยที่ 3 ต้องการทั้งหมด ก็ให้เซ็นหนังสือมาว่าได้บัตรเอทีเอ็มมาโดยชอบ หลังจากนั้นจำเลยที่ 1 และที่ 2 ได้พากันไปตรวจสอบบัญชีของบัตรเอทีเอ็มอีกครั้งหนึ่ง ปรากฏว่ามีเงินเหลืออยู่ในบัญชีประมาณ 8,000 ถึง 9,000 บาท จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงนำบัตรเอทีเอ็มไปกดถอนเงินจำนวนดังกล่าวอีก เพื่อนำเงินที่เหลือรวมเป็นเงิน 28,000 บาท ไปคืนให้แก่จำเลยที่ 3 แต่มีข้อแม้ว่าจำเลยที่ 3 จะต้องรับรองเป็นหนังสือก่อนว่าได้เงินจำนวนดังกล่าวมาโดยชอบ จำเลยที่ 3 ไม่ยอมทำหลักฐานเป็นหนังสือยืนยันว่าได้บัตรเอทีเอ็มดังกล่าวมาโดยชอบและมีหนี้สินกับเจ้าของบัตรจริง จำเลยที่ 2 จึงไม่คืนเงินทั้งหมดอีกจำนวน 28,000 บาท ให้แก่จำเลยที่ 3 หลังจากนั้นอีก 2 วัน

จำเลยที่ 2 นัดให้จำเลยที่ 3 มาพบกันที่สถานีตำรวจภูธรพุนพิน แต่จำเลยที่ 3 ไม่มาและก่อนหน้านั้น จำเลยที่ 3 โกรธจำเลยที่ 2 และบอกจำเลยที่ 2 ว่า ไม่เอาเงินก็ได้แต่ถ้าเกิดอะไรขึ้นมาจำเลยที่ 3 จะไม่รับผิดชอบ จำเลยที่ 2 ไม่แน่ใจต่อคำว่าเกิดอะไรขึ้นมาคืออะไร จึงปรึกษากับสามี สามีจำเลยที่ 2 บอกให้จำเลยที่ 2 เอาเงินจำนวน 28,000 บาท ไปแจ้งความไว้เป็นหลักฐาน เห็นว่า ทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 นอกจากจะมีผู้เสียหายเบิกความเจือสมดังที่ได้วินิจฉัยมาข้างต้นแล้ว จำเลยที่ 1 และที่ 2 ยังมีพยานเอกสารสำคัญคือสำเนารายงานประจำวันรับแจ้งเป็นหลักฐานมานำสืบสนับสนุน โดยปรากฏข้อเท็จจริงจากสำเนารายงานประจำวันรับแจ้งเป็นหลักฐานว่า

จำเลยที่ 1 ได้นำเงินจำนวน 28,000 บาท มามอบให้ผู้เสียหายรับคืนไปแล้ว ส่วนสำเนารายงานประจำวันรับแจ้งเป็นหลักฐาน มีข้อความระบุว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำความไปแจ้งต่อเจ้าพนักงานตำรวจเมื่อวันที่ 24 มกราคม 2552 หลังวันเกิดเหตุที่จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำบัตรเอทีเอ็มไปถอนเงินคือ วันที่ 20 และ 21 เดือนเดียวกันเพียงประมาณ 3 ถึง 4 วัน เท่านั้น และเป็นเวลาก่อนที่ผู้เสียหายจะร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนในวันที่ 7 กุมภาพันธ์ 2552 ถึง 14 วัน ด้วย อันเป็นหลักฐานยืนยันความบริสุทธิ์ใจของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ก่อนที่ผู้เสียหายจะร้องทุกข์เสียอีก พยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงมีความสมเหตุสมผล มีน้ำหนักมั่นคงเพียงพอที่จะรับฟังเชื่อถือได้และทำให้พยานหลักฐานโจทก์ที่นำสืบยังมีข้อสงสัยตามสมควรว่า

จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำบัตรเอทีเอ็มที่ได้รับมาจากจำเลยที่ 3 ไปใช้เบิกถอนเงินจากตู้เอทีเอ็มของธนาคารโดยรู้ว่าจำเลยที่ 3 ไม่มีสิทธิใช้บัตรเอทีเอ็มดังกล่าวหรือไม่ จึงต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง โดยฟังข้อเท็จจริงเชื่อตามทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ใช้บัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายเบิกถอนเงินของผู้เสียหายจากตู้เอทีเอ็มของธนาคารโดยสำคัญผิดว่า จำเลยที่ 3 ผู้มอบบัตรเอทีเอ็มและใช้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำไปเบิกถอนเงินมีสิทธิที่จะใช้บัตรเอทีเอ็มนั้นได้ เมื่อข้อเท็จจริงที่ว่า หากจำเลยที่ 3 มีสิทธิใช้บัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายเบิกถอนเงินจะทำให้การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เป็นความผิด

แม้ข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 3 มีสิทธิใช้บัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปเบิกถอนเงินที่ตู้เอทีเอ็มของธนาคารจะไม่มีอยู่จริง แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2 สำคัญผิดว่ามีอยู่จริง จำเลยที่ 1 และที่ 2 ย่อมไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62 วรรคแรก ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่มีเจตนากระทำผิดและพิพากษาแก้คำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นว่า ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1 และที่ 2 เสียด้วยนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล

อนึ่งคดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 3 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำความผิดตามฟ้อง แต่ข้อเท็จจริงที่วินิจฉัยมาฟังไม่ได้ว่า การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นความผิดเพราะจำเลยที่ 3 มอบบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายให้แก่จำเลยที่ 1 และที่ 2 และใช้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปเบิกถอนเงินที่ตู้เอทีเอ็มของธนาคาร โดยจำเลยที่ 1 และที่ 2 สำคัญผิดว่าจำเลยที่ 3 กระทำการโดยมีสิทธิ อันมีผลทำให้ผลการกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ไม่เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 62 วรรคแรก กรณีจึงถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำความผิดตามฟ้อง แต่กรณีเช่นนี้ต้องถือว่าจำเลยที่ 3 เป็นผู้กระทำผิดโดยอ้อม โดยใช้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นตัวแทนโดยบริสุทธิ์ (Innocent

Agent) เป็นเครื่องมือในการกระทำผิดของจำเลยที่ 3 เอง และแม้คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำผิด แต่ทางพิจารณาฟังได้ว่า จำเลยที่ 3 เป็นผู้กระทำผิดโดยอ้อมโดยใช้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นตัวแทนโดยบริสุทธิ์เป็นเครื่องมือในการกระทำผิดก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อแตกต่างกับฟ้องในสาระสำคัญ เพราะไม่ว่าจำเลยที่ 3 จะกระทำผิดด้วยตัวเองหรือเป็นการกระทำผิดโดยอ้อม จำเลยที่ 3 ก็มีสถานะเป็นผู้กระทำผิดตามที่โจทก์ฟ้องเหมือนกัน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 3 ได้หลงต่อสู้ในข้อที่โจทก์ฟ้องผิดไป ศาลฎีกาจึงย่อมมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 3 ตามที่พิจารณาได้ความ ทั้งนี้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง