คำฟ้องและคำให้การ
โจทก์ฟ้องว่า โจทก์กับสามีได้เสียอยู่กินกันมาตั้งแต่ พ.ศ. 2473 สามีโจทก์ถึงแก่กรรมไปแล้ว ก่อนถึงแก่กรรมสามีโจทก์ได้ทำพินัยกรรมยกทรัพย์สินอันเป็นสินสมรสระหว่างโจทก์กับสามีซึ่งยังรวมกันอยู่ให้จำเลยทั้งสามและบุคคลอื่น โจทก์ชอบที่จะได้รับส่วนแบ่งของโจทก์จากสินบริคณห์ระหว่างโจทก์กับสามีเสียก่อนที่จะนำไปแบ่งกันตามพินัยกรรมโจทก์ได้บอกกล่าวให้จำเลยทั้งสามซึ่งเป็นผู้จัดการมรดกเป็นผู้รับพินัยกรรม และครอบครองทรัพย์มรดกส่วนใหญ่ ให้แบ่งสินสมรสของโจทก์จากกองทรัพย์มรดกให้โจทก์ จำเลยก็เพิกเฉยจึงขอให้ศาลบังคับจำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ให้การว่าโจทก์เป็นภรรยาน้อยของขุนโภคสำรวจผู้ตาย โดยได้เสียกันมาตั้งแต่ พ.ศ. 2477 โจทก์ไม่มีสินเดิม
นางกิมเฮียะ ชื่นกำไร เป็นภรรยาหลวง ได้สมรสอยู่กินกันมาตั้งแต่ พ.ศ. 2446 และอยู่บ้านเดียวกันมาจนกระทั่งขุนโภคสำรวจถึงแก่กรรม และมีบุตรหลายคน นางกิมเฮียะยังมีชีวิตอยู่ ขุนโภคสำรวจ กับนางกิมเฮียะต่างฝ่ายต่างมีสินเดิม โจทก์ประเมินราคาทรัพย์มรดกมากเกินความจริง เมื่อโจทก์ไม่มีสินเดิมตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย โจทก์ไม่มีสิทธิได้รับส่วนแบ่งในสินสมรสดังฎีกาที่ 821/2463 ขอให้ยกฟ้องนางโภคสำรวจ (กิมเฮียะ ชื่นกำไร) ร้องสอดขอเข้าเป็นจำเลยร่วมศาลอนุญาต
ผู้ร้องสอดให้การเพิ่มเติมคำให้การว่าผู้ร้องสอดเป็นภรรยาโดยชอบด้วยกฎหมายของขุนโภคสำรวจ โดยแต่งงานกันเมื่อ พ.ศ. 2446ได้อยู่กินฉันสามีภรรยาตลอดมา จนขุนโภคสำรวจถึงแก่กรรมโดยมีบุตรด้วยกัน 11 คน ผู้ร้องสอดกับขุนโภคสำรวจต่างมีสินเดิมมาด้วยกันโจทก์เป็นคนรับใช้ในบ้านได้เสียกับขุนโภคสำรวจเมื่อประมาณปีพ.ศ. 2476 - 2477 โจทก์ไม่มีสินเดิม ทรัพย์สินที่งอกเงยขึ้นเป็นสินสมรสระหว่างขุนโภคสำรวจกับผู้ร้องสอดเท่านั้น ตามกฎหมายลักษณะผัวเมีย โจทก์ไม่มีสิทธิได้ส่วนแบ่งในสินสมรสแต่ประการใด ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาว่า กรณีนี้เป็นเรื่องการสมรสก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 การสมรสและความสัมพันธ์ในครอบครัวจำต้องปรับบทด้วยกฎหมายลักษณะผัวเมียบทที่ 68 ซึ่งศาลฎีกาวินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาฎีกาที่ 821/2463 ระหว่างนางซ้วน
โจทก์ขุนวรรัฐวิจารณ์ จำเลย ว่า ผัวมีเมียสองคน คนหนึ่งเป็นเมียน้อยเมียน้อยไม่มีทุนสินเดิมมาอยู่กินด้วยกับผัว เมียน้อยไม่ได้ส่วนสมรสโจทก์จึงไม่มีสิทธิฟ้องขอให้แบ่งส่วนสมรสจากกองมรดกของขุนโภคสำรวจผู้ตาย ให้ยกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาขอให้โจทก์มีสิทธิขอแบ่งสินสมรสโดยแบ่งจากภาคมรดกตามส่วนของภรรยาน้อย โดยมิต้องคำนึงว่าฝ่ายใดจะมีสินเดิมมาหรือไม่ศาลฎีกาเห็นว่า โจทก์ได้เสียเป็นภรรยาน้อยของขุนโภคสำรวจก่อนใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 และโจทก์ไม่มีสินเดิมส่วนจำเลยร่วมเป็นภรรยาหลวงของขุนโภคสำรวจ ทั้งจำเลยร่วมและขุนโภคสำรวจต่างมีสินเดิมในการแต่งงานกัน กรณีจึงต้องด้วยกฎหมายลักษณะผัวเมียบทที่ 68 และคำพิพากษาฎีกาที่ 821/2463 ซึ่งวินิจฉัยว่า
สามีได้ภรรยาน้อยอีกคนหนึ่งมาอยู่ร่วมกับภรรยาหลวง ต่อมาสามีตายไม่ปรากฏว่าภรรยาน้อยได้มีทุน (สินเดิม) มาประกอบกิจทำให้เกิดผลเป็นสมรสขึ้นแต่อย่างใด ภรรยาน้อยจึงไม่ควรได้ส่วนสมรสส่วนที่โจทก์ฎีกาขอให้แบ่งสินสมรสจากภาคมรดกให้แก่โจทก์โดยมิต้องคำนึงว่าฝ่ายใดจะมีสินเดิมมาหรือไม่ เห็นว่าฟ้องของโจทก์ตั้งประเด็นขอแบ่งสินสมรสโดยอ้างว่าทุกฝ่ายไม่มีสินเดิมด้วยกัน หาได้ตั้งประเด็นเป็นเรื่องมรดกไม่ ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยพิพากษายืน ยกฎีกาโจทก์
