คำฟ้องและคำให้การ
คดีมีปัญหาว่า
โจทก์ฟ้องจำเลยขอให้เปิดทางไปลงแม่น้ำ เป็นฟ้องโดยอาศัยสิทธิเรื่องทางจำเป็น หรือทางภารจำยอม และทางที่พิพาทเป็นทางจำเป็นหรือไม่ ศาลฎีกาพิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ให้ยกฟ้องโจทก์ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยวินิจฉัยดังนี้"ฯลฯ ฟ้องโจทก์ปรากฏข้อหาอยู่ชัดเจนที่ตอนบนของคำฟ้องว่าเป็นเรื่องขอให้เปิดทางจำเป็น แม้โจทก์จะบรรยายฟ้องอ้างว่าโจทก์และผู้อื่นได้ใช้ทางพิพาทมาประมาณ 25 ปีแล้ว ก็ไม่มีที่ใดแสดงให้เห็นว่าโจทก์ฟ้องจำเลยขอให้เปิดทางอันเป็นภารจำยอม การที่ศาลอุทธรณ์พิพากษาว่า ทางพิพาทเป็นภารจำยอม จึงไม่ตรงกับฟ้องและข้อนำสืบของคู่ความสมดังที่จำเลยกล่าวในฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัย
ศาลฎีกาเห็นว่าทางจำเป็นกับทางภารจำยอมนั้น มีลักษณะแตกต่างกันมากในทางกฎหมายทางภารจำยอมนั้นอาจเกิดขึ้นได้โดยนิติกรรม ดังที่ว่าไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1393 หรืออาจได้มาโดยอายุความตามที่กล่าวไว้ในมาตรา 1401 ก็ได้ ส่วนทางจำเป็นนั้นเกิดขึ้นเพราะกฎหมายรับรู้ข้อเท็จจริงแห่งความจำเป็นของเจ้าของที่ดินที่ถูกที่ดินแปลงอื่นล้อมอยู่โดยรอบ ซึ่งจำต้องผ่านที่ที่ล้อมตนอยู่นั้นไปยังทางสาธารณะให้จนได้เท่านั้น เหตุที่กฎหมายช่วยผู้ที่มีความจำเป็นเช่นนี้ ก็เพราะถ้าไม่ช่วย ผู้นั้นอาจจะต้องอดข้าวอดน้ำถึงตาย เพราะไม่มีทางติดต่อกับโลกภายนอกเพื่อหาสิ่งที่จำเป็นสำหรับชีวิต ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 ว่าด้วยทางจำเป็น จึงได้อุบัติขึ้น โดยมีลักษณะและมีผลแตกต่างกับเรื่องภารจำยอมไปคนละทาง
คือทางจำเป็นจะเกิดขึ้นในทันทีที่มีความจำเป็น โดยไม่ต้องคำนึงถึงอายุความหรือนิติกรรมใด ๆ และจะสิ้นสุดลงในทันทีที่ความจำเป็นนั้นหมดไป เพราะฉะนั้น แม้บุคคลจะใช้ทางทางหนึ่งโดยความจำเป็นมาเป็นเวลานานสักเพียงใดก็ตาม ถ้าเกิดมีทางอื่นที่ตนอาจใช้ออกไปทางสาธารณะได้ แม้จะไม่สะดวกเท่าเดิมความจำเป็นที่จะต้องใช้ทางเดิมอาจหมดไปก็ได้ เว้นแต่ผู้นั้นจะอ้างสิทธิตามอายุความขึ้นอีกส่วนหนึ่ง ในคดีนี้ได้กล่าวแล้วว่าโจทก์ฟ้องขอให้จำเลยเปิดทางจำเป็นแต่อย่างเดียว ไม่ได้ยกอายุความขึ้นเป็นข้ออ้างอิงก่อตั้งสิทธิด้วย ประเด็นเรื่องอายุความอันจะก่อให้เกิดภารจำยอมเหนือที่จำเลย จึงไม่อยู่ในประเด็นที่ศาลจะต้องวินิจฉัย คงมีประเด็นแต่เฉพาะเรื่องความจำเป็นแต่อย่างเดียวแต่ในข้อนี้ข้อเท็จจริงก็ปรากฏชัดโดยโจทก์เองยอมรับว่า
ระหว่างที่นายยิ่ง นายแวว กับที่จำเลยมีทางลงแม่น้ำน้อยได้อีกทางหนึ่งซึ่งปรากฏตามแผนที่กลางว่า ใกล้บ้านโจทก์กว่าที่จะเดินผ่านทางพิพาทไปลงแม่น้ำข้างบ้านนางเตียง ทางเส้นนี้เมื่อโจทก์อ้างตนเองเบิกความเป็นพยาน โจทก์ไม่ได้ยืนยันว่านายยิ่ง นายแวว ห้ามมิให้ใช้ โจทก์เป็นแต่กล่าวว่าไม่เคยใช้เท่านั้น ซึ่งไม่เป็นเหตุพอเพียงที่จะรับฟังว่า โจทก์ใช้ทางนี้ไม่ได้ จึงต้องฟังว่าโจทก์อาจใช้ทางข้างที่นายยิ่ง นายแววลงสู่แม่น้ำน้อยได้ นอกจากทางนี้ยังปรากฏตามคำพยานโจทก์เองว่า ในระหว่างที่เป็นความกันนี้ โจทก์ก็อาศัยเดินผ่านที่นางจำปีมาลงแม่น้ำข้างบ้านนางเตียงได้ โจทก์จึงมีทางออกไปสู่ทางสาธารณะอยู่แล้วถึง 2 ทางโดยไม่ต้องผ่านทางพิพาทซึ่งข้อเท็จจริงได้ความชัดว่าเป็นที่ของจำเลย
พึงสังเกตต่อไปด้วยว่า ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1349 วรรคสุดท้ายผู้ใช้สิทธิผ่านที่ผู้อื่นเพราะความจำเป็นอาจต้องใช้ค่าทดแทนให้แก่เจ้าของที่ดินที่ตนเดินผ่านนั้นก็ได้ ถ้าโจทก์จะยอมใช้ค่าทดแทนดังว่านี้ ก็คงจะตัดความรังเกียจของเจ้าของที่ดินที่ตนจะต้องขอผ่านไปได้เป็นอย่างดี ซึ่งยังไม่ปรากฏว่า โจทก์ได้ทำ โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะขอให้ศาลเจาะจงบังคับให้จำเลยเปิดทางรายพิพาทให้โจทก์"
