คำฟ้องและคำให้การ
โจทก์ฟ้องว่า จำเลยบังอาจลักทรัพย์ปากกาของผู้เสียหายไปโดยทุจริต ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 334 และขอให้คืนหรือใช้ราคาทรัพย์จำเลยให้การปฏิเสธศาลชั้นต้นเห็นว่าจำเลยรู้ดีอยู่แล้วว่าปากกาไม่ใช่ของตนแต่ได้ฉวยโอกาสแจ้งเท็จต่อนายประสงค์ผู้เก็บได้ว่าเป็นปากกาของจำเลย จนนายประสงค์หลงเชื่อส่งมอบให้จำเลยเป็นความผิดฐานฉ้อโกงโจทก์ฟ้องและขอให้ลงโทษฐานลักทรัพย์ ข้อเท็จจริงที่ได้ความตามทางพิจารณาจึงแตกต่างกับข้อเท็จจริงที่กล่าวในฟ้อง พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยและผู้เสียหายมีอาชีพขายขนมในวันและเวลาเกิดเหตุผู้เสียหายไปขายขนมที่ร้านขายกาแฟ ได้เอาปากกาลูกลื่นด้ามสีแดงปลอกสีทองไปใช้จดบัญชีผู้ซื้อเชื่อ
นั่งขายอยู่ประมาณครึ่งชั่วโมงก็ออกเร่ขายต่อไป ห่างร้านขายกาแฟประมาณ 1 เส้น ผู้เสียหายทราบว่าปากกาหาย ได้วิ่งกลับไปที่ร้านกาแฟหลังจากออกไปได้ประมาณ 5 นาที ถามว่าใครเห็นปากกาบ้าง ก่อนหน้านั้นนายประสงค์เก็บปากกาด้ามนี้ได้หน้าร้านขายกาแฟ ได้ชูขึ้นถามหาเจ้าของ จำเลยว่าเป็นของจำเลย นายประสงค์จึงมอบให้จำเลย เมื่อผู้เสียหายกลับไปสอบถาม นายประสงค์บอกว่าเก็บได้และได้ให้จำเลยไปผู้เสียหายไปถามจำเลย ๆ ว่าไม่ได้เอาไป ผู้เสียหายให้จำเลยควักกระเป๋าเสื้อให้ดู จำเลยควักเอาปากกาคนละด้ามจากกระเป๋าเสื้อข้างขวาออกให้ดู นายประสงค์บอกว่าจำเลยใส่กระเป๋าเสื้อข้างซ้ายไว้จำเลยไม่ยอมควักกระเป๋าเสื้อข้างนั้นให้ดู
ศาลฎีกาวินิจฉัย
ศาลฎีกาเห็นว่าปากกาของผู้เสียหายหล่นอยู่ในบริเวณร้านขายกาแฟที่ผู้เสียหายขายขนมอยู่แม้ผู้เสียหายจะได้ออกไปขายขนมที่อื่น ก็ไปห่างเพียงประมาณ 1 เส้นพอรู้ว่าปากกาหายหลังจากออกจากร้านขายกาแฟไปไม่เกิน 5 นาทีก็รีบกลับไปค้นหาและสอบถาม เป็นการกระชั้นชิดติดพันกัน ถือว่าทรัพย์ยังอยู่ในความยึดถือของผู้เสียหาย ไม่ใช่ทรัพย์ตกหาย เทียบตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 519/2502 การที่นายประสงค์เก็บได้มิใช่จะทำให้ความยึดถือของผู้เสียหายขาดตอนไป จำเลยเอาไปจากนายประสงค์โดยรู้อยู่ว่าไม่ใช่ของตนจึงเป็นการเอาทรัพย์ของผู้เสียหายไปโดยทุจริตต้องด้วยความผิดฐานลักทรัพย์ ไม่ใช่ความผิดฐานฉ้อโกงพิพากษากลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 334 ให้จำคุก 3 เดือน จำเลยไม่เคยกระทำผิดมาก่อนสมควรให้โอกาสจำเลย ให้รอการลงโทษจำเลยไว้ 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ให้จำเลยคืนหรือใช้ราคาทรัพย์แก่เจ้าทรัพย์
