คำฟ้องและคำให้การ
โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 1 กู้เงินโจทก์ไปจำนวนหนึ่งโดยมีจำเลยที่ 2 เป็นผู้ค้ำประกัน กำหนดชำระดอกเบี้ยเป็นรายเดือน ต่อมาจำเลยที่ 1 ผิดนัดไม่ชำระดอกเบี้ย โจทก์แจ้งให้จำเลยทั้งสองชำระเงินต้นและดอกเบี้ยจำเลยทั้งสองไม่ชำระ ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองชำระเงินต้นและดอกเบี้ยจำเลยที่ 1 ที่ 2 ให้การทำนองเดียวกันว่า โจทก์ตกลงให้จำเลยที่ 1 กู้เงินตามฟ้อง โดยให้จำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้ตามฟ้องไว้ชั่วคราว เมื่อจำเลยที่ 1 ทำสัญญาจำนองที่ดินและตึกแถวเพื่อประกันเงินกู้กับโจทก์แล้ว จำเลยที่ 1 ขอสัญญากู้คืนโจทก์รับว่าจะคืนให้แต่ไม่นำมาคืน
โจทก์ฟ้องบังคับตามสัญญากู้ไม่ได้นอกจากจะฟ้องบังคับจำนองศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชำระต้นเงินและดอกเบี้ยที่ค้างให้โจทก์จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนจำเลยทั้งสองฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงว่าจำเลยที่ 2 ลงชื่อเป็นผู้ค้ำประกันในสัญญากู้ตามฟ้อง แล้ววินิจฉัยว่า ข้อที่จำเลยฎีกาว่าเงินที่โจทก์จ่ายให้แก่จำเลยที่ 1 รับไปเป็นการจ่ายตามสัญญาจำนองไม่ใช่ให้ตามสัญญากู้ สัญญากู้จึงไม่สมบูรณ์นั้นจำเลยมิได้ยกปัญหาข้อนี้ขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การ ทั้งยังขัดแย้งกับคำให้การของจำเลยที่ 1 ที่ว่าจำเลยที่ 1 ทำสัญญากู้เงินกับโจทก์และทำสัญญาจำนองกับโจทก์เป็นประกันเงินกู้ดังกล่าวในวันรุ่งขึ้นจากวันทำสัญญากู้ จึงฟังได้ว่าจำเลยที่ 1ทำสัญญากู้กับโจทก์ไว้ในฐานะเป็นหนี้ประธาน
ส่วนสัญญาจำนองที่จำเลยที่ 1 ทำให้โจทก์ไว้นั้นเป็นเพียงเพื่อประกันหนี้ตามสัญญากู้ หนี้จำนองที่จำเลยที่ 1มีต่อโจทก์จึงเป็นเพียงหนี้อุปกรณ์ โจทก์ไม่มีหน้าที่ต้องจ่ายเงินให้จำเลยที่ 1 ตามสัญญาจำนอง จำเลยที่ 1 ไม่มีสิทธิได้เงินจากโจทก์ตามสัญญาจำนองซึ่งเป็นเพียงแต่หนี้อุปกรณ์แต่อย่างใด เมื่อโจทก์จ่ายเงินให้จำเลยที่ 1 หลังทำสัญญากู้เพียง 1 วันถือว่าจำเลยที่ 1 รับเงินไปตามสัญญากู้แล้ว สัญญากู้จึงบริบูรณ์ตามกฎหมาย เมื่อหนี้ตามสัญญากู้เป็นหนี้ประธาน และหนี้ตามสัญญาจำนองเป็นหนี้อุปกรณ์ หนี้ทั้งสองประเภทจึงอาจแยกออกเป็นส่วนต่างหากจากกันได้ โดยอำนาจแห่งมูลหนี้ โจทก์ย่อมมีสิทธิเลือกฟ้องบังคับชำระหนี้จากจำเลยที่ 1 ตามสัญญากู้หรือสัญญาจำนองก็ได้
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 733 มิได้บังคับว่าโจทก์มีสิทธิฟ้องบังคับจำนองได้แต่ทางเดียวส่วนที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่าศาลชั้นต้นควรกำหนดค่าขึ้นศาลให้จำเลยใช้แทนเท่าทุนทรัพย์ที่โจทก์ชนะนั้น จำเลยมิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาในชั้นอุทธรณ์ ทั้งมิใช่ปัญหาเรื่องมิได้กำหนดหรือคำนวณค่าฤชาธรรมเนียมให้ถูกต้องตามกฎหมายจึงเป็นปัญหาเกี่ยวกับดุลพินิจของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์โดยเฉพาะไม่มีเหตุจะต้องแก้พิพากษายืน
